Der Bundesgerichtshof (BGH, Az. VIII ZR 225/17) hat sich erstmalig mit der Frage befasst, ob eine vom Käufer begehrte Ersatzlieferung deshalb unmöglich ist, weil das streitgegenständliche Modell zwischenzeitlich nicht mehr hergestellt und durch ein mit wesentlichen technischen Änderungen versehenes Nachfolgemodell ersetzt worden ist. Er weist darauf hin, dass die Frage der Unmöglichkeit einer Ersatzlieferung davon abhängt, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als „austauschbar” angesehen haben. Hierfür ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell in der Regel nicht von Belang. Vielmehr kommt es im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese können den Verkäufer berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Zusammenfassung des Urteils:

1. Ein Fahrzeug mit einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung weist einen Sachmangel auf.

2. Eine Ersatzlieferung ist auch nach einem Modellwechsel möglich:

 Wegen des Vorrangs des Anspruchs auf Nacherfüllung (= Nachbesserung und / oder Ersatzlieferung) ist entscheidend, ob die Vertragsparteien von einer Austauschbarkeit des Neufahrzeugs ausgegangen sind. Beim Neuwagenkauf ist insofern zu berücksichtigen, dass am Markt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells tritt und dieses ersetzt.

 Für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere die des Verkäufers, ist der Änderungsumfang ohne Belang, so dass auch der Unterscheidung zwischen einem „acelift” und einem „odellwechsel” insofern keine Bedeutung zukommt.

3. Der Verkäufer kann eine Ersatzlieferung daher allenfalls wegen der Unverhältnismäßigkeit der Kosten einer solchen abwenden.

4. In prozessualer Hinsicht scheitert ein Anspruch auf Ersatzlieferung nicht daran, dass der Klageantrag des Käufers auf Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs mit gleicher Motorisierung wie das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestattet ist. Vielmehr ist der Klageantrag unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen.